Un cliente oggi mi ha chiesto “Ma che cosa succede se gli amministratori di una società non adottano il Modello di Organizzazione e Controllo (MOG) previsto dal D.Lgs. 231/01 e la società viene successivamente sanzionata per la commissione di un reato previsto dal Decreto 231”? Infatti, in presenza di un MOG “adottato” ed “efficacemente attuato” dall’organo amministrativo, il giudice potrebbe rilevare la fraudolenta elusione dei presidi e concedere alla Società l’esimente da responsabilità. Senza il MOG, questa possibilità è preclusa.
Possono allora gli amministratori incorrere in responsabilità per questa omissione?
La questione si è posta, soprattutto a partire dal 2008, a seguito della decisione del Tribunale di Milano, VIII Sezione, del 13 febbraio 2008, con cui la Corte aveva condannato il Presidente ed A.D. di una società di capitali per aver omesso l’adozione del Modello, una volta intervenuta la sua condanna penale, in concorso con altri organi sociali, per reati di corruzione, turbativa d’asta e truffa, nonché quella della società medesima per responsabilità amministrativa per illecito da reato. In tale caso, i giudici avevano obbligato l’amministratore a risarcire alla società esercente l’azione di responsabilità i danni da essa subiti per effetto della mancata attivazione del presidio preventivo dei reati.
Per parlare di responsabilità degli amministratori occorre in primo luogo individuare le basi giuridiche su essa si poggia.
Gli amministratori, a cui la riforma del 2003 ha assegnato un ruolo e una responsabilità “professionale” rispondono: (i) nei confronti della società, per la diligenza con cui hanno adempiuto il loro mandato (art. 2392 CC), (ii) nei confronti dei creditori sociali, per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del capitale sociale (art. 2394 CC), e nei confronti dei soci e dei terzi direttamente danneggiati dai loro atti colposi o dolosi (Art. 2395 CC). Gli amministratori sono anche tenuti a valutare l’«adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società» (Art. 2381 CC terzo e quarto comma).
Vale la pena sottolineare che l’adozione del MOG, per quanto raccomandata, non è allo stato obbligatoria, atteso che nessuna sanzione è espressamente comminata per l’omessa adozione dello stesso antecedentemente alla realizzazione di uno dei reati cd. presupposto. Inoltre, non vi è nel Decreto 231 un prototipo di Modello a cui fare riferimento e comunque la sua adeguatezza è rimessa alla discrezionalità del giudice penale. Tra l’altro Linee Guida di Confindustria, 31 marzo 2008, 14, utilizzano il concetto di «rischio accettabile» quale limite dell’azione di prevenzione dei rischi di business da parte dell’ente collettivo, che ricorre allorché i controlli aggiuntivi avrebbero un costo maggiore rispetto alla risorsa da proteggere.
Su che cosa allora potrebbe poggiare una eventuale responsabilità omissiva degli amministratori? Secondo una parte della dottrina, tale responsabilità deriverebbe da un’interpretazione estensiva del concetto di corretta gestione ed adeguato assetto di governo che finirebbe con il comprendere anche il dovere di dotare la società di un modello di gestione in grado di ridurre i rischi. Ma tale interpretazione non sembra trovare supporto sufficiente nel Decreto ai sensi del quale, l’organo amministrativo sembra avere più il compito di compiere una valutazione circa la necessità di dotare la società di un MOG e di come attuarlo piuttosto che obbligarlo alla sua adozione. Valutazione che, in ipotesi, se motivata, si potrebbe pure concludere in senso negativo, ovvero della non necessità. Scelta che in questo caso si consiglia di formalizzare per iscritto (in un verbale ad esempio) e di motivare adeguatamente.
La decisione dei giudici milanesi del resto posava su una fattispecie particolare riferendosi ad una condanna generica dell’amministratore in una ipotesi di mala gestio e ad una conclusione del procedimento penale con un patteggiamento che di fatto non aveva consentito l’esperimento da parte dell’amministratore di tutti i mezzi processuali a propria difesa.
Riamane in ogni caso l’unico precedente e come tale in grado si spiegare una notevole forza persuasiva in ipotesi di mancata adozione del Modello per pura inerzia dell’organo amministrativo.
Claudia Bortolani (fondatrice – LEGAL GROUNDS ALIANT)
